venetoius

Il Comune di Arzignano e Venetoius organizzano per venerdì 15 giugno 2012, ore 9, un seminario in materia di pubbblici appalti, riguardante  i requisiti di partecipazione di carattere generale, la loro dimostrazione in sede di gara e la tassatività delle clausole di esclusione.

I relatori saranno il dott. Roberto Travaglini di Confindustria Vicenza, l'avv. Nicola Creuso di Padova e la dott.sa Silvia Coppari, consigliere del TAR Veneto.

La partecipazione è gratuita, ma, per ragioni organizzative, si chiede di comunicare la propria partecipazione all'indirizzo indicato nella locandina allegata.

E' stato chiesto il riconoscimento dei crediti formativi all'Ordine degli Avvocati di Vicenza.

Appalti Pubblici locandina 15 giugno 2012.pdf 

La questione è esaminata dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2642 del 2012.

Scrive il Consiglio di Stato: "...si osserva in linea di diritto che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà. Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16 febbraio 1987, n. 97; C.d.S., Sez. V, 17 maggio 1996; C.d.S., Sez. V, 10 febbraio 2000, n. 749).

In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini (v., su tale ultimo punto, C.d.S., Sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637).

Applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che lo scorporo della superficie di 436 mq dalla p.m. 1, di proprietà esclusiva dell’originario controinteressato, in assenza di idoneo titolo di asservimento delle parti di proprietà degli altri condomini, consentiva la realizzazione della nuova costruzione entro i limiti della sola volumetria pro quota residua riferibile alla parte di proprietà esclusiva dello stesso controinteressato, senza che l’area risultante dal frazionamento potesse considerarsi alla stregua di superficie edificabile ex novo prescindendo dalle preesistenze, pena la violazione dei diritti degli altri condomini sulla volumetria residua riferibile alla p.ed. 292 e la carenza in parte qua di titolo legittimante ex art. 70, comma 1, l. 11 agosto 1997, n. 13, (l. urb. prov.) in capo al richiedente la concessione...".

sentenza CDS 2642 del 2012.pdf 

Una società che organizza corsi in materia di sicurezza mi manda una  e-mail, nella quale si legge quanto segue: "SE SEI UN AVVOCATO CHE IMPIEGA, NELLA PROPRIA STRUTTURA, ANCHE SOLO UN LAVORATORE SUBORDINATO OVVERO UN PRATICANTE OVVERO UN AVVOCATO COLLABORATORE OVVERO UN AVVOCATO ASSOCIATO, SEI SOTTOPOSTO AGLI OBBLIGHI E ALLE SANZIONI PENALI PREVISTE PER IL DATORE DI LAVORO DAL D.LGS. 81/2008 IN MATERIA DI TUTELA DELLA SALUTE E DELLA SICUREZZA NEI LUOGHI DI LAVORO".

 Nella e-mail si legge anche che: "Tra gli obblighi previsti dalla legge, il datore di lavoro è tenuto ad istituire il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) all’interno della propria struttura, pena l’arresto da 3 a 6 mesi o l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro (art. 55 del D.Lgs. n. 81/2008).

 Con riferimento a tale obbligo, il citato D.Lgs. 81/2008 ha semplificato il procedimento, stabilendo che il datore di lavoro, anziché ricorrere alla nomina di un RSPP esterno (professionista che abbia le capacità e i requisiti professionali previsti dall’art. 32 del citato decreto e che, comunque, non esonera lo stesso datore di lavoro dalla propria responsabilità in materia), può direttamente svolgere i compiti propri del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (DL SPP). In tale ultimo caso, l’avvocato – DL SPP ha l’obbligo di frequentare un apposito corso di formazione in materia della durata di 16 ore (art. 34 co. II, del D.Lgs. 2008/81), pena l’arresto da 3 a 6 mesi o l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro (art. 55 del D.Lgs. n. 81/

In base all’Accordo in sede di Conferenza permanente Stato-Regioni del 21/12/2011 (che ha stabilito i contenuti, le articolazioni e le modalità di espletamento del corso di formazione per il DL SPP), l’attività professionale dell’avvocato è considerata attività a rischio basso, con previsione di un percorso formativo di 16 ore".

 Gli accordi del 21/12/2011 (Repertorio n. 221 e Repertorio n.223), sono stati pubblicati sulla G. U. n.8 dell’11 gennaio 2012, dando piena applicazione degli articoli 34 e 37 del D.Lgs. 81/08 in merito alla durata, i contenuti minimi e le modalità di formazione dei lavoratori, in ordine alla salute e la sicurezza sul lavoro.

 Alleghiamo copia della circolare in materia della Fondazione Studi Consulenti Lavoro n. 2 del 26 gennaio 2012. Alleghiamo, inoltre, gli accordi citati.

circolare_02_2012.pdf

DOC_034472_221 CSR PUNTO 2 ODG.pdf

AccordoStatoRegioniRSPPDDLCSR223.pdf  

Dice il CDS che la disposizione di cui all'art.22, comma 1, della legge n.241 del 1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a "chiunque vi abbia interesse" non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant'è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di "situazioni giuridicamente rilevanti".

A.P.del CDS 7 /2012pdf

Il DECRETO-LEGGE 2 marzo 2012, n. 16, recante "Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento", convertito con modificazioni dalla L. 26 aprile 2012, n. 44, all'art. 6, comma 5-quaterdecies, ha disposto:

Dopo l'articolo 2645-ter del codice civile e' inserito il seguente:

"Art. 2645-quater - (Trascrizione di atti costitutivi di vincolo).

Si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonche' le convenzioni e i contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della regione, degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro
vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonche' dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche a essi relative".

Pertanto a far data dal 28/04/2012, si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonche' le convenzioni e i contratti con i quali vengono costituiti a favore del Comune di Verona, vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonche' dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche.

Il comma 5 dell'art. 44 della L.R. 11 stabilisce che in zona agricola è "sempre" ammesso l'ampliamento di case di abitazione fino a un limite massimo di mc 800, compreso l'esistente.

Può, però, accadere che, quando un avverbio pasciuto e promettente entra in un tribunale, ne esca poi molto dimagrito.

Scrive, infatti, il TAR Veneto nella sentenza  n. 643 del 2012: "4. Non può essere accolta nemmeno la censura, relativa al secondo motivo di ricorso, mediante la quale il ricorrente sostiene la legittimità dell’intervento richiesto sulla base di un’interpretazione letterale del 5° co. dell’art. 44 nella parte in cui sancisce che sono sempre consentiti …”l’ampliamento di case di abitazione fino ad un limite massimo di 800 mc comprensivi dell’esistente”.

In realtà, quest’ultima norma, va letta contestualmente alla L. n. 30/2010 di interpretazione autentica del disposto sopra citato. Essa, non solo fa venire meno l’indispensabilità dei requisiti soggettivi di imprenditore agricolo e del piano aziendale di cui ai commi 2 e 3 del medesimo art. 44, ma soprattutto ammette la legittimità di disposizioni più restrittive previste negli strumenti urbanistici che non limitino gli interventi con riferimento ai comma 2 e 3 dell’art. 44.

Ne consegue che gli strumenti urbanistici possono adottare disposizioni più restrittive che, tuttavia, rendano comunque possibili gli ampliamenti in area agricola. Risulta allora evidente la legittimità della delibera di adozione del PAT laddove, sia all'art. 42 comma 11 - e sia all'art. 43 comma 2 delle NdA -, prevedono esclusivamente una norma diretta a rinviare gli ampliamenti nelle zone agricole alla successiva approvazione del piano applicativo.

Deve, inoltre, rilevarsi come la lettura delle previsioni del PAT sopra riportate permettono di individuare l’intento perseguito dall’Amministrazione e diretto a prevedere il contenimento dell’edificazione diffusa sul territorio, obiettivo teso alla realizzazione di un superiore interesse generale proprio della collettività che insiste su quella determinata area.
Il PAT, pertanto, deve ritenersi conforme alla disciplina regionale nella parte in cui introduce una disciplina differenziata per aree di territorio, fissa il limite massimo di superficie agricola trasformabile, rinvia ad un successivo PI la concreta attuazione delle prescrizioni in esso contenute e, nel contempo, prevede in determinate aree il limite massimo di superficie agricola trasformabile e tutela ulteriori e particolari aree (ATO 2) rendendo ammissibili i soli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili".   

sentenza TAR Veneto 643 del 2012.pdf

Lo dice la sentenza n. 2730 del 2012, estensore Caringella, smentendo, tra l'altro, un noto orientamento della Corte dei Conti del Veneto.

Scrive il CDS: "2.1. I Primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della riconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei "servizi legali" di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.

 Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione di "servizi legali" di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.

 A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai "servizi", sarebbe sintomatico, con l’uso del plurale, della volontà di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dell’ente per un determinato periodo di tempo. Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’

intuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nell’affidamento del complesso delle attività di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.

 2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

 2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i "servizi legali" non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 ("Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi"), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i "servizi legali", relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le "specifiche tecniche" del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo "considerando" delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che "la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva".

 2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità - rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr.determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).

 2.2.3.In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo "considerando" alla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo "considerando" della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Balilicata deliberazione n. 19/2009. "Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati", il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice".

 2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. Si può così affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto così strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato. Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.

Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.

 Resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

 2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello voto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica".

sentenza CDS 2730 del 2012.pdf

Lo dice la sentenza del TAR Veneto n. 642 del 2012.

Scrive il TAR: "...In primo luogo va rilevato l’illegittimità del permesso di costruire sopra citato nella parte in cui contiene un espresso riferimento (nelle tavole che ne integrano il contenuto) alla misura dell’ampliamento pari al 20% del volume, disapplicando quindi quanto previsto dall’art. 2 della L. reg. 14/2009 nella parte in cui sancisce l’applicabilità, sempre del limite del 20%, ma con riferimento al parametro della superficie coperta dell’immobile.

L’applicazione dell’aumento del 20%, in quanto rapportato al volume e non alla superficie (come invece prevede l’art. 2 per gli immobili ad uso non residenziale), costituisce un’espressa violazione della norma sopra citata ed è, di per sé, sufficiente a sancire l’illegittimità del prermesso di costruire in questione.

Sul punto va comunque rigettata l’eccezione di parte ricorrente relativa all’illegittimità della delibera n.67/2011 adottata dal Comune di Malcesine in attuazione di quanto previsto dall’art. 9 della L. n.14/2009. Detta eccezione di illegittimità è argomentata partendo dal presupposto in base alla quale il solo fatto di prevedere un ampliamento del volume di 1.000 mc costituisca, essa stessa, un ‘espressa violazione dei principi disposti dall’art. 2 della Legge sul piano casa.

Sul punto va ricordato che il comma 5 dell’art. 9 L.reg. 14/2009 ha attribuito ai Comuni la facoltà di adottare opportune delibere dirette a disciplinare “se o con quali ulteriori limiti e modalità applicare la normativa di cui agli articoli 2, 3 e 4”. L’art. 9 attribuisce ai Comuni la facoltà di disciplinare, nel proprio ambito, le sole “modalità” di attuazione e non, quindi, di introdurre nuovi e diversi limiti che non siano “ulteriori” rispetto a quanto già previsto dalla normativa regionale.

La delibera n. 67 del 30 Novembre 2011 va interpretata, allora, nel senso di prevedere un limite massimo di edificabilità che non può comunque prescindere dall’applicazione dei limiti minimi e inderogabili (del 20%) di cui all’art. 2 della L. reg. n. 14/2009, costituendone una precisazione degli stessi nella piena esplicazione della potestà riconosciuta ai Comuni.

Se la delibera deve essere ritenuta legittima e applicabile al caso di specie (nei limiti sopra ricordati) va, tuttavia, disattesa l’argomentazione di parte resistente che vorrebbe applicare il solo limite dei 1.000 mc disattendendo di fatto il disposto di cui all’art. 2.

Una simile interpretazione implicherebbe ammettere l’esistenza di un potere dei Comuni di derogare ai limiti di ampliamento (sia volumetrici che di superficie coperta) previsti dalla normativa sul piano casa, potere che non trova alcun riscontro nè nella L. reg. n. 14/2009 nè nella successiva modifica di cui alla L. reg. n.13/2011.

Ma l’illegittimità del provvedimento in questione è evincibile dalla presenza di ulteriori violazioni di legge contenute nel provvedimento adottato.

Deve, infatti, considerarsi che l’Hotel Venezia sorge in una zona di rispetto stradale e fluviale soggetta, in base agli art. 90 e 91 NTA, al divieto di avanzamenti verso il fronte strada e verso il fronte lago zone in relazione alle quali sussiste un vincolo di inedificabilità assoluto.

Il permesso di costruire è, quindi altresì, illegittimo in conseguenza della violazione della norma (contenuta anche nella delibera n. 67/2011) per quanto attiene la distanza minima dal ciglio stradale pari a 10 metri, distanza quest’ultima disciplinata anche nel Dpr 147/93 (per quanto attiene le strade vicinali di tipo F.). Risulta altresì violato l’art. 96 del RD 523/1904 nella parte in cui prevede una soglia di inedificabilità assoluta di 10 metri dalla sponda del lago, norma quest’ultima che la parte resistente ritiene – erroneamente - non applicabile al caso di specie. L’art. 96 del RD 523/1904, nella parte in cui fa riferimento alle “acque pubbliche”, va letto e correlato a quanto previsto dall’art. 822 cod. civ. laddove proprio quest’ultima norma fa rientrare nell’ambito della disciplina delle stesse acque pubbliche “i torrenti e i laghi”, sottoponendoli così alla disciplina delle distanze prevista dalla norma sopracitata.

Analogamente deve ritenersi violata la distanza minima tra le costruzioni (pari anche qui a 10 metri) prevista sia dalla delibera n. 67/2011, così come dall’art.38 delle NTA Variante Turistico Alberghiero.

In definitiva il permesso di costruire di cui si tratta, e il relativo intervento, deve ritenersi illegittimo in quanto adottato in violazione della normativa di carattere regionale (art. 2 L. reg. n. 14/2009) e, comunque, diretto ad incidere su una zona soggetta a vincolo stradale e fluviale...".

sentenza TAR Veneto 642 del 2012.pdf

Il TAR Veneto, con la sentenza n. 651 del 2012, ha ritenuto che l'impegno assunto da una società di versare all'ente pubblico somme non dovute, sia pure per finalità di interesse pubblico, in sede di convenzione finalizzata al rilascio di una autorizzazione paesaggistica "costituisca un motivo di persuasione, affinchè il Presidente dell'Ente Parco procedesse al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica impugnata, anche a costo di rilasciare un'autorizzazione paesaggistica illegittima".

Di conseguenza, ha ritenuto l'atto illegittimo anche per il vizio di eccesso di potere sotto questo profilo (otre che per altri e diversi profili).

Il TAR ha anche disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica, perchè valuti l'esistenza del reato di abuso di ufficio di cui all'art. 323 del codice penale, in considerazione del fatto che il soggetto era consapevole della illegittimità della autorizzazione paesaggistica.

TAR_Veneto_651-2012_Italcementi.pdf

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 4 maggio 2012, n. 8, ha espresso il seguente principio di diritto in materia di D.U.R.C.: "ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto".

La sentenza pone definitivamente termine al contrasto giurisprudenziale circa l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei contratti pubblici, che così recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Si contrapponevano, infatti, una tesi formalistica ed una sostanzialistica: la prima imponeva alla stazione appaltante di fare esclusivo riferimento alle risultanze del D.U.R.C., senza possibilità alcuna di sovrapporre ad esse le proprie valutazioni discrezionali; la seconda, invece, rimetteva alla stazione appaltante la valutazione circa la gravità delle violazioni ai fini della specifica gara.

Come afferma la stessa Adunanza Plenaria, la questione è per il vero già stata risolta dal legislatore con la sostituzione del comma 2 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici ad opera dell’art. 4, del D.L. 13/5/2011, n. 70 (c.d. Decreto Sviluppo), convertito in L. 12/7/2011, n. 106 (pubblicata sulla Gazzzetta Ufficiale n. 160 del 12/7/2011).

La nuova norma prevede che: “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’ articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva.”

Se ne evince che, se il D.U.R.C. è negativo, la Stazione appaltante non può che prenderne atto ed escludere la concorrente.

L’Adunanza Plenaria ritiene che, seppure sia intervenuto il legislatore, sia opportuno dettare un principio di diritto sulla questione per quelle procedure di gara che, ratione temporis, sono sottratte alla nuova disciplina e giunge ad affermare il principio riportato nell’incipit di questo commento. Le argomentazioni giuridiche dell’Adunanza Plenaria a sostegno della vincolatività del D.U.R.C. per la stazione appaltante anche prima dell’entrata in vigore del c.d. decreto sviluppo sono le seguenti:

“a) gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali;

b) il d.u.r.c. è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso;

c) le stazioni appaltanti non sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali;

d) il codice degli appalti deve essere letto e interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento giuridico la nozione di "violazione previdenziale grave" non può che essere unitaria e uniforme, e rimessa all’autorità preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38, comma 1, lett. i), laddove menziona le "violazioni gravi" delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di "violazione previdenziale grave" esistente nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale;

e) ne consegue che le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali.”

avv. Marta Bassanese

AD PLEN 8_2012.pdf

L'Ordine degli Avvocati di Verona organizza per il giorno 25 maggio 2012, ore 15.15, presso la sala convegni della Banca Popolare di Verona, un convegno dati titolo: "La corruzione e la concussione. Fenomeno di malcostume o balzello necessario".

Relatori saranno il dott. Marco Peraro Sostituto Procuratore a Padova, il Prof. Francesco Moschetti e il Prof.Avv. Riccardo Borsari.

L’evento è accreditato dall'Ordine degli Avvocati e la partecipazione consente di acquisire n. 3 crediti formativi.

Locandina definitiva convegno VR.DOC

La Giunta regionale, con la deliberazione n. 708 del 2 maggio 2012 (da pubblicare sul BUR) ha approvato il Piano territoriale di coordinamento provinciale di Vicenza.

Alleghiamo il testo della deliberazione, la valutazione tecnica regionale n. 116 del 19.12.2011, il parere del Comitato previsto dall'art. 27, comma 2 della L. 11/2004, e il parere della 2^ Commissione Consiliare del 2 febbraio 2012.

deliberazione.pdf

valutazione tecnica regionale.pdf

parere comitato.pdf

parere seconda commissione.pdf

Partiamo dall'esame di un caso concreto.

Un cittadino presenta al comune una domanda di permesso di costruire per l’ampliamento di un fabbricato residenziale, domandando l’applicazione della legge regionale veneta n. 11/2004 e del c.d. “piano casa”, disciplinato dalle legge regionali del Veneto n. 14/2009 e n. 13/2011.

Dalla relazione tecnico-illustrativa, allegata alla domanda, il fabbricato proviene da un condono edilizio, in forza del quale è stato rilasciato il permesso in sanatoria nel 2007 (per il cambio d’uso da annesso rustico a residenza, tipologia 3). L’intervento oggi richiesto prevede l’ampliamento fino a 800 mc, in applicazione della L.R. 11/2004, e un ulteriore ampliamento del 20% sulla volumetria assentibile, in applicazione del c.d. piano casa.

Ricordiamo che, per quanto riguarda l’ampliamento fino a 800 mc, il comma 5 dell’art. 44 della L.R. 11/2004, come modificato dal comma 5, dell’art. 5 della L.R. 26 giugno 2008, n. 4 stabilisce, tra l’altro, che è sempre ammesso “l’ampliamento di case di abitazione fino ad un limite massimo di 800 mc. comprensivi dell’esistente”.

La circolare regionale 2 del 15 gennaio 2009, approvata dalla Giunta regionale con la deliberazione n. 4146 del 30 dicembre 2008 afferma che “l’ampliamento citato trova applicazione esclusivamente a favore degli edifici che, alla data di entrata in vigore della legge regionale n. 4 del 2008, risultano essere già case di abitazione (e quindi possedere l’agibilità)”.

Nel caso in esame, il fabbricato non possedeva l’agibilità al momento della entrata in vigore della L.R. n. 4/2008.

 Appare condivisibile l’affermazione contenuta nella circolare regionale n. 2/2009, secondo la quale  l’ampliamento previsto dall’art. 44, comma 5, della L.R. 11/2004 si applica soltanto a favore degli edifici che alla data di entrata in vigore della L.R. n. 4/2009 risultavano già essere case di abitazione, in quanto l’art. 44, comma 5, disciplina proprio i fabbricati esistenti in zona agricola e appare logico riferire l’esistenza al momento dell’entrata in vigore della legge.

Non c’è, invece, nella legge alcun dato testuale che giustifichi l’altra affermazione contenuta nella circolare regionale, secondo la quale, affinchè si possa dire che un edificio è una casa di abitazione, è necessario che esso possieda l’agibilità.

Chiediamoci, allora, preliminarmente quale valore abbia una circolare  regionale.

In primo luogo, essa non vincola i giudici. Sul punto è chiarissima la sentenza del TAR Veneto n.  2095 del 2010: “è altresì da sottolineare che le circolari interpretative delle leggi regionali, formate dagli uffici amministrativi dello stesso Ente, non hanno alcuna efficacia vincolante per questo giudice”.

La circolare non vincola neppure gli operatori (per esempio gli uffici tecnici dei comuni). Nei manuali di diritto amministrativo, peraltro, si sottolinea che gli operatori del diritto non sono tenuti a uniformarsi alle circolari, se ritengono che esse siano sbagliate, ma che non possono neppure prescindere completamente dall’esistenza della circolare stessa: il punto di equilibrio tra queste due esigenze si trova spiegando nella motivazione del provvedimento amministrativo che esiste la circolare, che l’ufficio non concorda con l’interpretazione fornita dalla circolare, per determinate ragioni, che devono essere esplicitate, e che, di conseguenza, verrà seguita una diversa interpretazione.

Nel caso in esame, a mio giudizio, l’ufficio tecnico del comune deve disattendere la circolare citata, evidenziando che l’art. 44, comma 5, della legge regionale 11 del 2004 non richiede affatto l’esistenza dell’agibilità e che neppure le altre disposizioni  sparse nell’ordinamento giuridico regionale o statale consentono di affermare che, nel caso in esame, la agibilità sia necessaria.

Ai fini del caso specifico, la questione è semplice, perché il fabbricato in esame proviene da un condono edilizio. Orbene, in forza dell’art. 31 della L. n. 47/1985, come interpretato anche dalla circolare 30 giugno 1985, n. 3357/25, per la “ultimazione” delle opere abusive sanabili si intende, nel caso di mutamento di destinazione d’uso (come nel caso che stiamo esaminando),  il completamento funzionale delle opere, a prescindere dall’agibilità. Dunque è proprio la legge sul condono edilizio che consente di affermare con assoluta certezza che l’immobile era ultimato e che era giuridicamente esistente come casa di abitazione prima dell’entrata in vigore della legge regionale 4 del 2008 (visto che la sanatoria edilizia è stata rilasciata ancora nel 2007).

In linea generale, a prescindere dal caso degli edifici condonati, l'agibilità non serve.

E' probabile che la circolare regionale si sia erroneamente ispirata a vecchi concetti: l'art. 4 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 stabiliva che, entro il termine di ultimazione, "l'opera deve essere abitabile o agibile".  Tale articolo è stato abrogato dal DPR 380 del 2001.

Oggi l'art. 15, comma 1, del DPR 380 del 2001 stabilisce che nel termine di ultimazione "l'opera deve completata", senza più fare riferimento all'agibilità.

Dario Meneguzzo

Sulla G.U. del 9 maggio è stato pubblicato il decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, recante "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica", il quale prevede, tra l'altro, un comitato interministeriale per la revisione della spesa pubblica.

Un tempo si diceva che, quando i politici non vogliono fare una riforma, creano un comitato. Vedremo...

DL 52/2012_.pdf

Lo afferma il Consiglio di Stato nella sentenza 2592 del 2012.

Scrive il CDS: "l’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente".

sentenza CDS 2592 del 2012.pdf