Alla fine il Consiglio di Stato grazia i bandi Marfurt per il gas

E’ caduto un mito veneto: i bandi per il gas dell’ing Marfurt non sono illegittimi.

Negli ultimi anni, a seguito di una capillare impugnazione da parte della società Ascopiave delle gare per il gas con il bando Marfurt, il TAR Veneto si era orientato nel senso di annullare quasi tutte tali gare, per varie ragioni.

Ultimamente la discussione si era incentrata anche sulla costituzione e sulla composizione delle commissioni aggiudicatrici.

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 4311 del 2010, ha annullato la sentenza del TAR Veneto  n.2016 del 2009, che aveva accolto il ricorso di primo grado e aveva di conseguenza annullato la gara, aggiudicata dal comune di Costabissara alla società Pasubio Group S.r.l.

Per quanto riguarda le questioni relative alle commissioni di gara, così scrive il giudice dell’appello: “E’ oggetto di censura la composizione della commissione di gara, sotto il duplice profilo della nomina, intervenuta anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in difformità del decimo comma dell’art. 84 e del possesso, in capo ai nominati, dei requisiti tecnici e di professionalità necessari per formulare un giudizio pienamente consapevole delle offerte presentate dai partecipanti.

3.1. La censura è priva di fondamento sotto ambedue i profili.

3.2. Sotto il profilo temporale, sono controverse sia l’applicazione dell’art. 84, co. 10, D.Lgs. n. 163/2006 al procedimento preordinato all’affidamento di servizi , sia la necessità che la nomina debba essere successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. A favore della necessità è orientata prevalentemente la giurisprudenza di primo grado (T.A.R. Molise, Campobasso, I, 23 settembre 2009, n. 651; T.A.R. Puglia Bari I, 26 marzo 2009, n. 676; T.A.R. Piemonte, Torino, II, 16 febbraio 2008, n. 266; T.A.R. Lazio, Roma II, 13 febbraio 2008, n. 1268; T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 27 novembre 2007, n. 1854; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 19 aprile 2007, n. 1897).

3.3. Nel Codice dei contratti, la disposizione dell’art. 84, co. 10 riporta quella specifica per gli appalti di lavori pubblici dettata dall’art. 21 co. 7 della legge n. 109/1994, secondo cui la nomina dei commissari e la costituzione della commissione giudicatrice devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte.

3.4. Già anteriormente al Codice era però esclusa l’applicazione della regola alle gare dirette all’aggiudicazione di appalti di servizi (T.A.R. Lazio, Roma. III, 16 novembre 2006): ciò in quanto nessuna norma, in materia di appalti pubblici di servizi, impone la posticipazione della nomina della commissione rispetto alla presentazione delle offerte (Cons. Stato. VI, 12 novembre 2003, n. 7251). La regola della nomina e della costituzione della commissione giudicatrice successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte era conseguentemente ristretta agli appalti di lavori e non poteva considerarsi espressione di un principio di carattere generale e, di conseguenza, non poteva trovare applicazione per le procedure di appalti di servizi e forniture (Cons. Stato, VI, 3 dicembre 1998, n. 1648).

3.5. Anche se con riferimento alle gare indette con il criterio del prezzo più basso e non all’offerta economicamente più vantaggiosa, questo Consiglio ha ritenuto che la nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti (Cons. Stato IV, 23 settembre 2008, n. 4613). L’affermazione è stata ripresa con riferimento al pubblico servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale in regime di concessione, perché non direttamente applicabile agli affidamenti di un servizio pubblico: il principio non può ritenersi operante in ogni caso forza di un autovincolo dell’amministrazione (Tar Lombardia Brescia, 12 giugno 2009, n. 1221).

3.6. La necessità che negli appalti di servizi la commissione di gara sia nominata dopo scaduto il termine di presentazione delle offerte non si rinviene neanche dall’art. 206 del Codice, laddove dispone l’applicazione alla Parte III, relativa ai contratti pubblici nei settori speciali, delle norme contenute nella parte II, titolo I relativa ai contratti nei settori ordinari, di una circoscritta serie di articoli, fra i quali figura espressamente l’art. 84.

3.7. Che tale disposizione sia espressamente richiamata fra quelle dei settori ordinari da applicare ai settori speciali, non comporta, ad avviso del Collegio, che la nomina della commissione di gara prima del termine di presentazione delle offerte implichi in ogni caso l’annullamento della procedura nel suo insieme. Nel decreto legislativo n. 158/1995, relativo alle procedure di appalti nei settori ex esclusi nei quali è compresa la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura del servizio al pubblico di distribuzione del gas, gli artt. 17 e 24 non contengono alcuna menzione delle commissioni di gara e dei tempi e modalità connessi alla loro nomina. La genericità dell’art. 206 nel fare rinvio all’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 implica che la violazione dell’ordine temporale fra la presentazione delle domande e la nomina della commissione di gara non determini sempre e comunque l’annullamento dell’intera procedura qualora la commissione di gara sia nominata in un momento diverso da quello che la norma prevede.

3.8. Finalità dell’art. 84 co. 10 del Codice è infatti di assicurare che le stazioni appaltanti osservino, nella nomina delle commissioni di gara e nella scelta dei componenti, quei rigorosi principi di correttezza e trasparenza necessari ad assicurare il corretto svolgimento della procedura ed evitare ogni forma di possibile coinvolgimento dei singoli commissari con le imprese partecipanti.

4. Per l’affidamento del servizio di che trattasi, la nomina della Commissione di gara, avvenuta con determina del direttore generale n. 329 del 3 agosto 2007, anche se è anteriore al termine del 26 settembre 2007 previsto per la consegna della documentazione contenenti le offerte delle partecipanti, è successiva all’arrivo nel Comune delle domande di partecipazione, come si evince dallo stesso provvedimento, nel quale si da atto che all’esito della pubblicazione del bando di gara erano pervenute undici domande di partecipazione.

4.1. Al momento della nomina era perciò da escludere che potessero pervenire al comune ulteriori domande di partecipanti nei cui confronti i commissari potessero esercitare qualsivoglia influenza in modo tale da indurre che gli oneri di trasparenza e di correttezza non potessero rimanere osservati.

4.2. D’altra parte, la società Ascopiave non ha dato alcuna dimostrazione di avere subito pregiudizi dalla nomina della commissione anteriormente al termine di presentazione delle offerte né dedotto, anche come principio di prova, che la presenza della commissione nel momento della ricezione delle offerte abbia cagionato una qualche influenza di taluna delle partecipanti sui componenti la commissione stessa.

4.3. Consegue perciò l’infondatezza della censura in esame.

5. Con l’ulteriore censura qui riproposta, viene contestato il possesso, in capo ai componenti la commissione, della esperienza e professionalità necessari per valutare le offerte dei concorrenti, in violazione dell’art. 84, co. 2 D.Lgs. n. 163/2006.

5.1. Conformemente all’art. 84, co. 2 D.Lgs. n. 163/2006, la Commissione era composta dal direttore generale del comune, dal dirigente del servizio tecnico e dal responsabile finanziario

5.2. Con riferimento alla nomina nella commissione di componenti esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, sono richiesti il possesso di capacità tecniche e professionali coerenti con l’importanza dell’appalto con riferimento al possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore (Cons. Stato, VI, 14 ottobre 2009 n. 6297).

5.3. Con riferimento ai predetti requisiti, va disatteso che il titolo di studio dei due componenti (diploma di geometra e di ragioneria) e del presidente (diploma di laurea in giurisprudenza) non fosse idoneo a garantire la preparazione necessaria per la valutazione e le scelte da effettuare onde individuare la migliore offerta: trattandosi nella specie di formulare valutazioni aventi rilievo essenzialmente economico sulla gestione dei servizio e sulla convenienza delle offerte per la collettività.

5.4. E’ perciò da disattendere la necessità, sostenuta da Ascopiave, di una specifica esperienza nel settore della distribuzione del gas, in quanto le scelte da effettuare non impingevano tanto in problemi tecnici di realizzazione dell’impianto quanto in problemi economici di ottimizzazione del servizio da rendere per le quali è senz’altro sufficiente la conoscenza delle esigenze proprie degli amministrati“.

Va evidenziato che, in conseguenza dei pluriennali contrasti giurisprudenziali sulla validità dei bandi Marfurt, i comuni hanno sostenuto spese legali ingenti e subito perdite economiche notevoli, a causa del fatto che perlopiù non è stato possibile il subentro del nuovo gestore, il quale così non ha pagato ai comuni gli importi di cui alla propria offerta. Non vediamo all’orizzonte rimedi per questi costi e per queste perdite…

avv. Dario Meneguzzo

decisione CdS 4311 del 2010 gas bandi marfurt.pdf

 

Alla fine il Consiglio di Stato grazia i bandi Marfurt per il gasultima modifica: 2010-07-08T08:39:00+02:00da venetoius
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