Ancora su come si fa a inventarsi un senso per disposizioni legislative che non ce l’hanno: “ovvero ai sensi del comma 2, lettera b)”, nell’art. 23 bis del D.L. 112/2008

Il TAR Calabria di Reggio Calabria, con la sentenza n. 561 del 2010, ci fornisce un altro esempio di quali operazioni acrobatiche sono capaci gli interpreti quando il legislatore scrive frasi prive di senso.

Per comprendere meglio questo post può essere utile leggere il post del 26 marzo 2010, intitolato “L’appestato, l’assioma e la prima gara”

Dice, infatti, il TAR:

“Il comma 9 dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif. (da ultimo introdotte dal D.L. n. 135/2009 e dalla legge n. 166/2009) dispone che ”le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

La ricorrente sostiene che la Leonia s.p.a. incorrerebbe nel divieto, previsto nel primo periodo del predetto comma 9, di partecipare a gare per l’affidamento di servizi ulteriori rispetto a quelli che già gestisce per il Comune di Reggio Calabria, in quanto l’espressione”ovvero ai sensi del comma 2, lettera b)” equiparerebbe agli affidamenti diretti e a quelli scaturiti da procedure non ad evidenza pubblica quelli operati a favore di “società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento” (art. 23 bis, comma 2, lett. b), cit.).

Tale lettura della disposizione in questione, seppure consentita dalla lettera della stessa, non può essere condivisa, giacché l’affidamento a società mista costituita con le modalità indicate dal comma 2, lett. b), dell’art. 23 bis si appalesa, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato – del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, sicché risulterebbe irragionevole ed immotivata – anche alla luce dei principi dettati dall’Unione europea in materia di partenariato pubblico privato (v. Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico – privati istituzionalizzati (PPPI) 2008/C91/02 in G.U.U.E. del 12 aprile 2008) – l’applicazione nei confronti di società della specie del divieto di partecipazione alle gare bandite per l’affidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione.

Va dunque preferita l’interpretazione della disposizione – pure consentita dalla sua lettera – nel senso che il divieto in parola si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23 bis., cit.

Ne discende che detto divieto non risulta applicabile nei confronti della Leonia s.p.a., per l’appunto costituita in conformità del disposto dell’art. 23 bis, comma 2, lett. b), del D.L. n. 112/2008 e succ. modif.

Né ha pregio il rilievo che nell’oggetto sociale della Leonia s.p.a. non sarebbe ricompresa la raccolta differenziata e che comunque tale oggetto dovrebbe essere esclusivo.

Ed invero, l’art. 4 dello statuto della Leonia s.p.a. prevede che la società ha come oggetto sociale le attività di produzione e di fornitura di servizi reali ed intellettuali nel settore della tutela dell’ambiente ed ambientale in genere, tra le quali la raccolta trasporto e trattamento dei rifiuti solidi urbani interni, dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, tossici e nocivi. Poiché la “raccolta differenziata” rientra nel più ampio concetto di “raccolta” dei rifiuti, non può disconoscersi che tale attività rientri nell’oggetto sociale della Leonia s.p.a.

Quanto alla pretesa necessità di esclusiva, prevista dall’art. 13, comma 2, del D.L. n. 223/2006, conv. dalla legge n. 248/2006 e succ. modif., è agevole osservare in contrario che il comma 1 dello stesso art. 13 esclude dall’ambito di applicazione della disposizione le società costituite o partecipate dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici locali, tra le quali rientra la Leonia s.p.a.

In ordine ai pretesi effetti distorsivi della concorrenza determinati dalla partecipazione della Leonia s.p.a. alla gara in questione, occorre rilevare – a prescindere dall’assenza di prova di simili effetti, contestati sia dal Comune sia dalla controinteressata – che essi sarebbero conseguenti ad una posizione legittimamente acquisita, nel rispetto di modalità concorrenziali, per cui non potrebbero configurare una turbativa dei meccanismi di mercato”.

sentenza TAR Calabria.pdf

Ancora su come si fa a inventarsi un senso per disposizioni legislative che non ce l’hanno: “ovvero ai sensi del comma 2, lettera b)”, nell’art. 23 bis del D.L. 112/2008ultima modifica: 2010-07-15T15:21:00+02:00da venetoius
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