Art. 38 codice contratti pubblici: omessa dichiarazione sentenze penali di condanna ex art. 444 c.p.p. e insufficienza attestazione SOA

Segnaliamo la decisione del Consiglio di Stato n. 4520 del 2010, che esamina alcune questioni relative all’applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti pubblici, in materia di possesso dei requsiti di ordine generale.

In primo luogo le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo (nel testo della decisione manca un “non”). Questi è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle condanne eventualmente riportate ed omettendo pertanto la dichiarazione di alcune di esse sulla base meri criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740; sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6221).

 In secondo luogo, in ordine al rispetto della precisa identificazione del contenuto dell’obbligo della dichiarazione delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed in particolare della esistenza di sentenze penali di condanna, la giurisprudenza ha osservato (C.d.S., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905) che solo laddove il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle predette cause di esclusione può essere giustificata una valutazione da parte dei concorrenti della gravità delle eventuali condanne riportate (con conseguente mancanza di falsità della dichiarazione sul punto reticente o incompleta), mentre a diversa conclusione deve giungersi quando il bando abbia previsto espressamente una puntuale dichiarazione delle sentenze penali di condanne riportate (all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità degli eventuali illeciti), perché in tali casi la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso la dichiarazione espressamente prevista.

In terzo luogo, le false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configurano come causa autonoma di esclusione (sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; 12 aprile 2007, n. 1723).

In quarto luogo, è legittimo l’annullamento in via di autotutela della aggiudicazione provvisoria, motivato semplicemente col fatto che il concorrente ha fatto dichiarazioni non veriterie sul punto delle condanni penali. Infatti, deve escludersi che tale omissione possa considerarsi di scarsa importanza ai fini del procedimento di gara e dell’obbligo di corretto comportamento dei concorrenti, atteso che in tal modo la stazione appaltante non è stata messa in condizione di svolgere proprio la necessaria valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente. A ciò consegue l’irrilevanza della dedotta risalenza nel tempo della sentenza penale di condanna della Corte di Appello di Cagliari e della esiguità del disvalore del fatto che ha originato la condanna per violazione delle norme tributarie, trattandosi di mere opinioni personali e di valutazioni che non competono al concorrente di una gara pubblica, essendo di esclusiva pertinenza dell’amministrazione appaltante (attività valutativa che quest’ultima non ha potuto svolgere proprio a causa della omessa dichiarazione fattane dalla concorrente).

 In quinto luogo, ai fini del possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38, cui esclusivamente ha riguardo l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, non può valere l’attestazione SOA che, come puntualmente chiarito in giurisprudenza (C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933) “…non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa (art. 1, comma 3, D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, che definisce l’attestazione di qualità condizione necessaria e sufficiente solo per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria)”.

In sesto luogo, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 445 c.p.p. comma 1 bis, salvo diversa disposizione di legge, la sentenza ex art. 444 c.p.p. è equiparata ad una pronuncia di condanna; inoltre, a tutto voler concedere, deve osservarsi che ai fini della estinzione del reato oggetto della sentenza di patteggiamento non è sufficiente il mero decorso del termine di cinque anni, essendo necessario anche il provvedimento del giudice, che nel caso di specie non risulta intervenuto (Cass. pen., sez. I, 7 luglio 2005, 32801.

Infine, non sussiste neppure la dedotta violazione del principio di trasparenza e di pubblicità delle sedute per essere stato adottato il provvedimento di annullamento della precedente aggiudicazione provvisoria e la consequenziale esclusione dalla gara in seduta riservata invece che in seduta pubblica. Come è stato più volte di chiarire l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti (e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche), in questi casi essendo funzionale non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa(ex multis, C.d.S., sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311, 7 novembre 2006, n. 6529 ; sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2426), valori che non vengono in considerazione nel caso di specie in cui la commissione di gara si è limitata a valutare le osservazioni proposte dalla concorrente a seguito dell’accertata falsità (o quanto meno non corrispondenza al vero) delle dichiarazioni rese in sede di gara.

Decisione Consiglio di Stato n. 4520 del 2010.pdf

Art. 38 codice contratti pubblici: omessa dichiarazione sentenze penali di condanna ex art. 444 c.p.p. e insufficienza attestazione SOAultima modifica: 2010-07-19T09:19:00+02:00da venetoius
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